姚建龙：我国未成年人法律保护的进步与发展建议

今年是我国未成年人保护专门法规颁布三十周年。1987年6月20日，上海市人大常委会通过了我国第一部保护未成年人的地方性专门法规—《上海市青少年[1]保护条例》。1991年，全国人大常委会通过了国家层面的《未成年人保护法》，标志着我国未成年人法律保护进人了新的发展阶段。三十年来，党和国家高度重视未成年人的法律保护，初步建立了保护未成年人的法律体系和日益完善的法律保护机制，为我国未成年人保护事业提供了有力的法律保障。

一、近年来未成年人法律保护体系与机制的显著进步

近些年来，中央和地方各有关部门深入贯彻落实《未成年人保护法》和《儿童发展纲要》关于“儿童与法律保护”的要求，积极回应社会关切，未成年人法律保护取得了显著的进步：

一是未成年人保护的法律理念取得了突破性的发展。一方面保护未成年人的核心原则—儿童最大利益原则不但成为了制定与未成年人相关法律的立法指导原则，还开始成为在法律规定不明确情况下的司法指导原则。例如全国首例代孕子女监护权纠纷案，二审法院即以此原则为指导在2015年改判监护权归母亲。另一方面，国家是未成年人最终监护人的国家监护理念开始被立法和未成年人保护实践所接受。针对南京饿死女童案等恶性案件所暴露出的我国未成年人保护制度设计的不足，民政部在2013年开始未成年人社会保护试点改革，将政府保护拓展到了孤残儿童之外，特别是父母还健在但处于困境状态的儿童。2014年12月，四部委下发了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，激活了沉睡二十余年的剥夺父母监护权的条款。2017年3月，全国人大通过的《民法总则》除了进一步确立剥夺监护权制度外，还明确规定在没有依法具有监护资格的人情况下，由民政部门担任第一序位监护人。可以说，国家监护理念在立法和未成年人保护实践中的确立，是近些年来我国未成年人保护工作最大的进步，也将对我国未来未成年人保护事业产生深远影响。

二的是未成年人保护的法律体系得到了显著的完善。在《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《义务教育法》《收养法》四部专门法律的基础上，2012年修改《刑事诉讼法》时增设了“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，开启了我国少年司法法典化之门。2015年《刑法修正案（九）》加大了对虐待、拐卖、性侵未成年人犯罪的惩治力度，废除了争议多年的嫖宿幼女罪罪名。2015年出台《反家暴法》，实现了对反家暴进行专门立法的长达二十多年的理想。2017年《民法总则》完善了未成年人监护制度，建立起来家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度。专门的《未成年人网络保护条例》也即将出台。

三是未成年人保护的法律机制得到了进一步的健全。国务院在2016年先后颁布了《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》《关于加强困境儿童保障工作的意见》，正式确立了“强制报告、应急处置、评估帮扶、监护干预”四位一体的未成年人保护机制。2015年最高人民检察院建立了独立的“未成年人检察工作办公室”，未成年人保护正式成为了检察机关的一项专门的职能，最高人民检察院也成为将未成年人保护作为专门职责与独立业务范围的第一个中央国家机关。2016年，民政部设置了未成年人（留守儿童）保护处，走出了完善我国政府未成年人保护机构的重大一步。

二、合理回应和引导对于未成年人法律问题的社会关注

值得注意的是，尽管我国未成年人法律保护的状况有着显著的进步，但是保护未成年人的法律及原则如《未成年人保护法》和“教育、感化、挽救方针”“教育为主，惩罚为辅原则”却在近些年受到了社会舆论的强烈批判，一些人将《未成年人保护法》嘲讽为《未成年人渣保护法》《未成年人罪犯保护法》，未成年人法律保护工作受到了一定的干扰。对此必须高度重视，合理应对和引导，以避免对于我国未成年人法律保护发展的进程与方向造成负面影响。

例如，舆论对一些未成年人恶性犯罪的关注，造成公众对于我国未成年人犯罪日益严重的误读。事实上，近些年来我国未成年人犯罪防控成效显著，未成年人犯罪在刑事犯罪中的比重从2005年的9.81％持续下降到了2016年的不到2.93％。舆论对于校园欺凌个案的关注，尤其是网络上欺凌视频的传播，造成公众对于校园欺凌状况的焦虑。但实际上，我国校园安全状况持续改善是一个客观的事实。从横向比较来看，我国校园欺凌发生率也属于较低的国家。2016年我受教育部政策法规司委托对全国29个县104825名中小学生的抽样调查发现，校园欺凌发生率为33.36％，其中经常被欺凌的比例为4.7％，偶尔被欺凌的比例为28.66％，普遍低于开展同类调查的国家。

再如，舆论曾经对于“留美学生凌虐案”的高度关注，造成我国公众要求加大对未成年人犯罪惩治，甚至呼吁降低刑事责任年龄。但实际上，国内媒体对此案的报道是不负责任的误读，涉案留美学生中的三名“未成年人”根本没有被判处终身监禁，而是留在了少年司法体系而且没有被作为刑事犯罪处理。就这个案件而言，如果同样的情况发生在我国，涉案未成年人肯定要被定罪并且判处三年左右有期徒刑。此案的应有借鉴是：我国应当尽快建立独立的少年司法制度，改变把孩子的行为当成成年人一样对待的现状。

这样的舆论误导已经开始产生负面影响。例如有关部门已经提出了降低《治安管理处罚法》行政拘留执行年龄的方案。社会舆论要求加大对校园欺凌者惩治的呼声，也已经造成一些地方司法机关在一些校园欺凌案件刑事政策的把握上背离了我国长期坚持的教育、感化、挽救方针。对这样的动向，应当引起高度重视和认真对待。

三、未成年人法律保护存在的不足与完善

在充分肯定我国未成年人保护事业取得重大进步的同时，我们也要看到社会公众对于未成年人保护的要求越来越高，对于侵害未成年人权益行为的容忍度也越来越低。在网络社会与新媒体日益普及的情况下，监护侵害、性侵等涉及未成年人的恶性事件时常成为社会热点和焦点，未成年人的法律保护状况与社会公众的期待还有一定的距离。从法律完善的角度看，这些客观存在的不足主要表现在以下几个方面：

一是未成年人保护“共同责任原则”所造成的“责任稀释困境”亟待破解。《未成年人保护法》规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任”。然而，该法颁布二十余年来，一个困扰性的问题是由共同责任原则所带来的“责任稀释困境”—谁都有保护未成年人的职责，但是缺乏主责部门和有效的统筹机制，其结果是保护未成年人“说起来重要，做起来次要，忙起来不要，出了问题找不到”。

二是针对困境未成年人的国家监护制度亟待进一步完善。南京饿死女童、毕节垃圾桶内闷死留守儿童及留守儿童自杀等恶性案件发生的关键原因是，在家庭监护不足或不当情况下，国家监护制度的不完善。尽管国家监护已经成为被接受的法律理念，但在《未成年人保护法》中“政府保护”迄今缺位，仍然遮遮掩掩隐藏在“社会保护章”中，法律跟不上政策与实践的进步。同时，尽管《民法总则》等也已经初步建立了国家监护制度，但是这一制度还很不完善，除了剥夺监护和监护兜底外，完整的国家监护制度应当包括监护监督、监护支持、监护干预、监护替代等重要环节，这些都还有待于《未成年人保护法》的进一步确立。

三是针对违法犯罪未成年人的“保护处分”措施缺失亟待补全。现行法律对于未成年人违法犯罪干预的设计存在两个困境，一是“养猪困境”—对于一些因为年龄较低或犯罪程度较轻的未成年人触法行为，还缺乏完善的干预机制和有效的干预措施，因而只能“养大了再打”“养肥了再杀”。二是“逗鼠困境”—对于已经触犯刑法且达到刑事责任年龄的未成年人，虽然有“温情脉脉”的特别程序，但最终只能适用刑罚这种单一性惩罚措施，存在用药过猛的弊端。

《未成年人保护法》在2006年做了较大的修订，《预防未成年人犯罪法》在1999年制定，迄今分别有11年和18年，两法的再次修订和完善有必要提上议事日程。

建议《未成年人保护法》的修订总体思路是适应我国儿童福利政策从补缺型向适度普惠型发展的变化，对该法进行适度“福利法化”。重点是整合国务院妇儿工委、中央综治委预防青少年违法犯罪专项组以及各类涉及未成年人保护的部际联席会议等，在国家层面设立未成年人保护委员会及办公室，明确其执法责任主体的地位，建立更加完善的未成年人保护职责体系，以破解责任稀释困境。同时建立包括监测预防、发现报告、应急处置、评估转介、帮扶干预在内的“六位一体”联动反应机制，解决该法长期备受诟病的缺乏可操作性难题。

建议《预防未成年人犯罪法》的修订总体思路是“司法法化”，通过修订该法建立区别于成年人的未成年人罪错行为处置体系，也即建立独立的少年司法制度。重点是通过规定具有“提前干预，以教代刑”性质的保护处分措施体系与特别程序，改变目前依照《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等成人法处理未成年人罪错的现状，破解“养猪困境”和“逗鼠困境”。

本文原载《预防青少年犯罪研究》2017年第3期